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法学

《中国律法史》2

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六、中国古代法律制度主要特点

 

中国古代法律制度具有以下主要特点:

1、法律出于皇权,维护皇权。古代中国实行专制主义的统治,奴隶社会的君主的“命”即法律,封建社会的皇帝拥有至高无上的权力,实行个人独裁统治,既是最高立法者,又是最高审判官。历代法律都以皇帝个人意志的形式表现出来。律的制定虽由朝臣具体完成,但批准权属于皇帝,历代帝王都凌驾于法律之上。除律外,皇帝还可根据需要随时发布诏、令、格、式等。“法自君出”,进一步巩固和强化了皇权。

2、礼法结合,以儒家思想为理论基础。在中国古代法律中,礼占有重要位置,“为政先礼,礼为政本”,礼既是道德规范,又是法律规范。秦始皇以法治国,西汉初期大体上是“霸王道杂之”。自汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”以后,儒家思想成为主导的政治思想,以其为基础逐步形成了以礼法合流为基本特征的封建法律思想体系。维护“三纲五常”成为封建法典的核心内容,德主刑辅、礼刑并用成为法制的原则。从“引经决狱”,实行秋冬行刑,到“十恶大罪”和“八议”的规定等,许多法律内容都是以儒学的等级伦理关系作为定罪或赦免的标准,并为历代统治者所尊奉。

3、官僚、贵族享有法定特权。中国古代法律从维护等级制度出发,赋予贵族官僚以各种特权。西周法律有“凡命夫命妇,不躬坐狱讼”的规定;汉代有“先请”之制,对犯罪的贵族官僚的审理,要先奏请皇帝。魏律根据《周礼》的“八辟”规定了“八议”。至隋、唐,封建特权法相因沿袭又不断发展,《唐律》规定的“议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”等按品级减免罪刑的法律制度是集中的表现。唐之后,宋、元、明各代法典均将其作为重要内容加以肯定。

4、诸法合体、并用,司法隶属于行政,无独立审判权。中国古代法律最早表现为礼刑并用,之后形成诸法合体的封建法典。从战国李悝著《法经》始,至秦、汉、唐、宋、明、清诸律,都是以刑法为主,兼有诉讼、民事、行政等方面的内容。这种诸法合体混合编纂形式,贯穿于封建社会各朝代。

在封建专制主义制度下,皇帝是最高统治者,直接控制司法大权。地方的审判权完全归属行政机关,中央虽设有专门审判机关,但其活动为皇帝所左右,监察、行政机关也可审理案件,审判机关往往不能独立行使职权。封建社会并无独立审判权,审判机关只是皇帝及受皇帝控制的行政机关的附庸。这种行政兼理司法的制度,在中国延续了几千年。

 

七、中国古代的法律形式

 

古代汉语中的 “法”、“律”、“刑”等词语之间彼此有关联。传说,商鞅变法,“改法为律”,最早将“法”“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人,是春秋时代的管仲。但无论是“刑律”还是“法律”,都没有现代法律具有的丰富内涵。

中国古代的法律形式很多,不象现代法律只有法、法规、条例等少数几种。古代法律形式总结起来有如下几种:刑、法、律、令、典、式、格、诏、诰、科、比、例。在一个朝代,经常有几种法律形式同时使用,组成该朝代的法律体系。不同的法律形式的使用范围也不一样,效力高低也有很大区别。

1、刑

在夏、商、西周和春秋时期通用。其含义和法相同,基本指刑律,不指刑罚。后来,刑称为法或律,战国以后常指肉刑或刑罚。

2、法

这是商鞅变法之前的常用法律形式,春秋战国时期,各国变法时都以法为名称,如魏国的《法经》,晋国的《被庐之法》。到商鞅变法将法改为律后,法仅仅在广义上使用。

3、律

这是商鞅变法后中国古代常用的法律形式,应用广泛,如秦的《田律》,汉朝《九章律》,魏晋之后,有《魏律》、《晋律》、《北齐律》、《隋律》、《唐律》、《大明律》、《大清律》。

4、令

统治者就某一具体事务颁布的命令。是律的辅助性法律,在隋唐时期有专门法典,如《开皇令》和《贞观令》。

5、典

最早出现于唐朝的《唐六典》,是中国历史上第一部行政法典。后来的宋和元明清都有此类法典。

6、式

这是关于官吏具体行为的专门法律,范围非常广泛。式在唐朝还有一定地位,是唐朝律令格式法律体系的重要组成部分,但到了元明清时期,地位下降了很多,不再起主要作用。

7、格

格也是一种行政法规。格作为独立的法律形式,最早出现于东魏的《麟趾格》。明清时将格的内容归入了会典和其他形式的法规,不再独立。

8、科

汉朝到南北朝时期的法律形式,科意思是断,所以依法断罪叫做科罪。在隋唐以后,敕的地位重要,科被敕和格所代替。

9、比

比是两汉到南北朝时期的法律形式,也是一种审判原则。如果律中没有明确规定,可以用相似的律条定罪,这叫做比。因为这样类推断案,出现了司法腐败现象。到汉朝以后,比不存在,内容被吸收进其他法律形式里边。但是类推形式在古代一直存在。

10、例

和比一样,例也是一种断罪原则,也是汉、唐、宋、明、清时期的法律形式,但名称不同。秦称“廷行事”,即法庭成例。汉朝称为“故事”,即以《春秋》中已有的故事作为断罪的依据。到了明清时,例和律并行,日益重要,在清朝时,其效力甚至高过了律。

11、诏

是古代皇帝发布的命令,也是很重要的一种法律形式,又叫诏令。皇帝的诏令经常具有最高的法律效力。既可以认可、公布法律,也可以改变、废除法律。

12、敕

在古代,就是与皇权联系在一起的,例如“敕令”即“皇帝下的命令“敕命、敕书、敕封、奉敕、宣敕、敕符等。《易·噬嗑》——君子以明罚勅法。

13、诰

诰(gào)古代帝王对臣子的命令;诰敕(官吏受封的文书);诰授(以诰命授与);诰文(帝王的祷告文字)诰毖(告诫);诰教(告诫教育)。告诫之文--帝王任命或封赠的文书。古者上下有诰,秦废古制称制、诏。前117年(元狩六年)汉武帝初作诰,但是并未用来命官《后汉书-窦宪传》:“和帝即位,太后临朝,宪以侍中,内干机密,出宣诰命。”,诰命指朝廷发布的命令。唐称制不称诰。宋始以诰命庶官,凡追赠大臣、贬谪有罪、赠封其祖父妻室,不宜于廷者,皆用诰,通谓之制。明清命官用诰敕。清代五品以上官员,本身受封,称诰授,曾祖父母、祖父母、父母及妻,存者称诰封,死者称诰赠。

14、命

《文选·闲居赋序》——凡尊者之言曰命。上级对下级的指示:奉命、遵命、命令、使命、命戒(命令与禁令)、命词(诏书;也指起草诏书)、命诏(君王的命令)。

15、制

限定,约束,管束;法规,制度:民主集中制;古代帝王的命令:制诰。典制;公制;制令(制度法令);制象(制度,法制);制号(制度号令);制节(制度适宜);

16、承

上级对下级的指示:承命(受命)、承派(委派);承教(教诲)。

中国古代是专制集权社会,皇帝的权力是至高无上的,所以,他可以用诏、敕、诰等法律形式来发布新的命令,任意破坏现存的法律。这就构成了中国古代法律的最重要的一个特点:法自君出。

 

八、制书

 

制书就是皇帝说的话。所谓“天子之言曰制,书则载其言。”在周代,帝王的命令叫命。秦始皇灭六国后,改命为制,制即成为用以颁布皇帝重要的法制命令的专用文书。《秦会要》卷六:“制者,王者之言,必有法制也”。两汉及魏晋、南北朝的制书,基本上沿用秦朝的规定。唐代的制书,分制书和慰劳制书两种。除用于颁布国家重大制度的命令外,还用于官僚的褒奖嘉勉。明代的制书,是皇帝对个别官员或部分官员有所宣告时使用的命令文书。

1、历史沿革

中国古代帝王诏令文书的文种名称之一。在周代,天子和诸侯国君向臣民发布号令称为誓,也是命令的意思。誓字也写作制。秦灭六国后,规定制字为皇帝发布命令的专用词,同时形成的文字也称为制。两汉至隋历代相承,用以颁布某些制度和政策,称为制书。制书虽使用得不多,却是诏令文书中最重要的一种。唐宋时期制书一词内涵有很大变化,分广、狭二义。广义包括诏令文书所有文种,作为法律词汇并包括官府往来文书在内;狭义是具体文种名称,主要用于任免高级官爵或颁布重要政令。唐初沿袭前代制度,发布重要政令主要使用诏书。武后天授元年(690)改国号为周,因诏字与武后之名曌字同音,为避讳而废之,重要政令一律改用制书发布。唐中宗复位后于神龙元年(705)恢复使用诏书,而制书的用途也不仅用以颁布制度、政策,还常用以颁布重大政令,如施行大赏罚、宣布大赦等。唐宋制书用于任免高级官爵的最多,由侍从官翰林学士起草,通称内制。宋代程式:起首书“门下”二字,意先给门下省看;正文前段开头用四六对偶句四句一联,概述新授何种官职,称为“制头”或“破题”,接叙授官的原因;中段开头是被授予者的前任官衔和姓名,接叙其任职表现,加以表扬,然后说明授予新官职的意义;第三段开头一句“於戏!”(呜呼),接写几句勉励之语;最后写新授的官职,用“主者施行”结束全文。

元代任免高级官员仍用制书,而至明清时期缩小了使用范围,只用于宣布例行的重大礼节性活动,如祭祀天地、立太子、册立后妃等。在举行仪式时派专人向参与者宣读。有些文种内容用制,但不是单独的文种名称,如取中进士公开张挂的名单,明称黄榜,清称金榜,文字用制;诰命、敕命的文字也用制,开头都作“奉天承运,皇帝制曰”,清代称之为制词。明清制书一词作为法律词汇,内涵比唐宋谨严,专指皇帝发布的文字,包括零散字、词。

2、制书、辞书

清代称制为制辞而不叫制书。制辞也并非是一种独立的文种。乾隆朝《大清会典》记载:“凡朝廷德音下逮,宣示百官曰制。”就是说所有诏、敕、谕等诏令文书,凡载有天子之言者,都叫“制辞”。如诏、敕、谕之类,其开首都弁以“奉天承运,皇帝制曰”的话。

清朝的皇帝每逢祭祀天地行礼,须有制辞以誓於百官。其文曰:“某年月日某祀,惟尔群臣,其蠲乃心,齐乃志,各扬其职。敢或不共,国有常刑,钦者勿怠”。

清朝皇帝在位期间迎娶皇后,举行大婚礼。亦备有制辞,其文曰:“皇帝钦奉太后懿旨,纳某氏为皇后。兹当吉日令辰,备物典册,命卿等以礼奉迎。”

再如清朝咸丰丙辰殿试的金榜制辞是:“奉天承运,皇帝制曰:咸丰六年四月二十一日,策试天下贡士马员瑞等二百一十六名,第一甲赐进士及第,第二甲赐进士出身,第三甲赐同进士出身。故兹诰示。”

这些制辞虽然措辞不一,颁行时的典礼各有不同,但都为宣示百官之用,而不下达于庶民。(高换婷)

 

九、六官

 

中国古代六官,六官是指《周礼》中的天官冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马、秋官司寇、冬官司空,又称为六卿。

隋唐以后,用以统称吏、户、礼、兵、刑、工六部尚书,大致和《周礼》六官分职相当,也统称为六官。明清时,习惯把大冢宰,大司徒,大宗伯,大司马,大司寇,大司空分别用作六部尚书的别称。

 

(一)六官制度

西周中央和地方政权机构要比商代复杂和完善些。《周礼》提出“惟王建国,辨方正位,体国经野,设官分职,以为民极”的置官目的而记载了周代王朝的“六官”制度:

(一)“天官冢宰”,职掌是:“帅其属而掌邦治,以佐王均邦国。”这些官称为“治官”。“治官之属”包括有“大宰卿”1人,“小宰”中大夫2人,“宰夫”下大夫4人,上士8人,中士16人,“旅下士” 32人。“太宰”的职司是“掌建邦之六典”,以佐王治邦国。其六典是:一曰治典,以经邦国,以治官府,以纪万民;二曰教典,以安邦国,以教官府,以抚万民;三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民;四曰政典,以平邦国,以正百官,以均万民;五曰刑典,以诰邦国,以刑百官,以纠万民;六曰事典,以富邦国,以任百官,以生万民。可见“天官冢宰”不仅是六官之首,而且总揽六典之政。(二)“地官司徒”,职掌是:“帅其属而掌邦教,以佐王安抚邦国。”这些官称为“教官”,“教官之属”有“大司徒”卿1人,“小司徒”中大夫2人,“乡师”下大夫4人,上士8人,中士16人,旅下士32人。“大司徒”之职是执掌建邦土地的版图与人民之数,以佐王安抚邦国。“小司徒”之职是执掌建邦的教法,以“稽国中及四郊都鄙之夫家。”(三)“春官宗伯”,职掌是:“帅其属而掌邦礼,以佐王和邦国。”这些官称为“礼官”。“礼官”之属有“大宗伯”卿1人,“小宗伯”中大夫2人,“肆师”下大夫4人,上士8人,中士16人,旅下士32人。“大宗伯”之职是“掌建邦之天神人鬼地示(祇)之礼,以佐王建保邦国。”“小宗伯”之职是“掌建国之神位。”(四)“夏官司马”,职掌是:“帅其属而掌邦政,以佐王平邦国。”这些官称为“政官”。政官之属有“大司马”卿1人,“小司马”中大夫2人,“军司马”下大夫4人,“舆司马”上士8人,“行司马”中士16人,旅下士32人。“大司马”之职是“掌建邦之九法,以佐王平邦国。”(五)“秋官司寇”,职掌是“帅其属而掌邦禁”,这些官称为“刑官”。“刑官之属”有“大司寇”卿1人,“小司寇”中大夫2人,“士师”下大夫4人,“乡士”上士8人、中士16人,旅下士32人。“大司寇”之职是“掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诰四方。”(六)“冬官司空”,现在看到的《周礼》已散失“司空”篇。

《周礼》六官,排列整齐,制度严密,超过以后汉魏之制,所以不少人怀疑其中或有后人托古改制的成分,因此不能作为西周官制的可靠依据。郭沫若的《周官质疑》、《金文丛考》对这个问题均有精到的论述。但是,我们觉得如果没有一些实际施政的基本经验,也难以完全凭空想出一套周密的组织系统。因此,把《周礼》“六官”之制加以简单摘引,作为了解西周官制的参考。

《周礼》:

天官冢宰(治官)——吏部——组织部,人事部

地官司徒(教官)——户部——财政部,公安部的户籍管理

春官宗伯(礼官)——礼部——外交部,教育部,文化部

夏官司马(政官)——兵部——国防部

秋官司寇(刑官)——刑部——司法部,公安部的一部分

冬官司空(已失散)——工部——农业部

(二)历史发展

1、周朝---六卿之官

《周礼》以天官冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司马、秋官司寇、冬官司空分掌邦国之政,总称六官或六卿。《周礼·秋官·司寇》:“凡邦之大盟约,涖其盟书而登之于天府;大史、内史、司会及六官,皆受其贰而藏之。” 郑玄 注:“六官,六卿之官也。” 孙诒让 正义:“谓大宰等六官之正。”《孔子家语·执辔》:“古之御天下者,以六官总治焉:冢宰之官以成道,司徒之官以成德,宗伯之官以成仁,司马之官以成圣,司寇之官以成义,司空之官以成礼。” 宋 曾巩 《节相制》:“古者出军之法,始於一井之间;遣将之常,甫在六官之内。”

隋唐后---中央政权置吏、户、礼、兵、刑、工六部,六部之尚书总称六官。 唐 杨炯 《唐右将军魏哲神道碑》:“导之以德,齐之以刑,威振六官,风扬五部。”《明史·孙应奎传》:“至於 桂萼 以枭雄桀骜之资,作威福,纳财贿,阻抑气节,私比党与,势侵六官,气制言路,天下莫不怨愤。” 清 曾国藩 《刘母谭孺人墓志铭》:“自余挂名朝籍,待罪六官,去父母之邦,十有四年。”

 

(三)六官丞相---太平天国时期

1、天官正丞相

秦日纲广西贵县太平天国辛开元年十月授,至癸好三年升。详本传。据张德坚贼情汇纂卷一伪燕王秦日纲传。

陈承瑢广西藤县太平天国癸好三年九月授,至甲寅四年二月升。详本传。据同上书卷二伪佐天侯陈承瑢传。

曾水源广西武宣太平天国甲寅四年二月授。详本传据同上书卷二伪天官正丞相曾水源传、天朝元勋曾水源墓碑。天官又正丞相曾水源广西武宣太平天国癸好三年十月授,至甲寅四年二月升。据张德坚贼情汇纂卷二伪天官正丞相曾水源传。

2、天官副丞相

林凤祥广西桂平太平天国壬子二年十二月以攻克武昌功授此职。详本传。据同上书卷二伪靖胡侯林凤祥传。

3、天官又副丞相

曾钊扬广西桂平太平天国癸好三年十一月授。详本传。据同上书卷二伪天官又副丞相曾钊扬传。

4、地官正丞相

李开芳广西浔州太平天国壬子二年十二月以攻克武昌功授此职。详本传。据同上书卷二伪定胡侯胡侯李来芳传。

李秀成广西藤县太平天国丙辰六年冬守桐城时任此职。详本传。据李秀成自述原稿考定。

5、地官又正丞相

罗苾芬广东嘉应州通文黑,曾作商贩。起义前为韦昌辉司会计。随韦昌辉参加金田起义。太平天国壬子二年十一月授北殿簿书,掌一切文案。癸好三年四月升北殿丞相,十一月授地官又正丞相,仍理北殿事预务。据张德坚贼情汇纂卷二伪地官又正丞国相罗苾芬传。

6、地官副丞相

陈承瑢广西藤县太平天国癸好三年二月任,至九月升。详本传。据同上书卷二伪佐天侯陈承瑢传。

黄再兴广西桂平太平天国癸好三年十月授。详本传。据同上书卷二伪地官副丞相黄再兴传。

李秀成广西藤县太平天国丙辰六年二月救镇江时任此职。详本传。据李秀成自述原稿。

7、地官又副丞相

刘承芳广西太平天国癸好三年春至天京始授翼殿簿书,八月随石达开赴安徽省安民,升翼殿丞相。十月升地官又副丞相,仍理翼殿事务。乙荣五年五月在芜湖战死。据张德坚贼情汇纂卷二伪地官又副丞相刘承芳传、涤浮道人金陵杂记。

8、春官正丞相

胡以晄广西平南太平天国辛开元年十月授,至甲寅四年升。详本传。据张德坚贼情汇纂卷一伪豫王胡以晄传。

黄启芳广西博白通文墨,起义前在韦昌辉家教读。随韦昌辉参加金田起义。太平天国壬子二年八月,授北殿簿书。癸好三年十月,升北殿吏部尚书,掌封官颁执照事务。甲寅四年四月升春官正丞相,仍理北殿事务。据同上书卷二伪春官正丞相黄启芳传。

涂镇兴广西太平天国丙辰六年春救镇江时任此职。初在西王萧朝贵部下,朝贵战死,改隶东王杨秀清部下。甲寅四年秋守湖北田家镇。丙辰六年春,救镇江,五月,打败清朝江南大营,追击至句容。据李秀成自述原稿、张德坚贼情汇纂卷二伪殿前丞相东殿左七承宣涂振兴传。案李秀成自述原稿记涂镇兴官职作「春官丞相」,没有正、副等字,故击於此。又张德坚记涂镇兴作涂振兴。李秀成自述作涂镇兴。此处据李秀成自述原稿。

张遂谋太平天国丙辰六年六月任此职。详本传。据涤浮道人金陵杂记、李续宾上曾涤生侍郎书(见李忠武公书牍卷上)。

9、春官又正丞相

蒙得恩广西平南太平天国癸好三年十月授。详本传。据张德坚贼情汇纂卷二伪春官又正丞相蒙得恩传。

张潮爵广西太平天国丙辰六年夏任此职。详本传。据涤浮道人金陵杂记。该书祗记作「春官丞相」。按这时春官正丞相为张遂谋,他当不是春官正丞相,故击於此。

10、春官副丞相

吉文元广西太平天国癸好三年二月授。详本传。据张德坚贼情汇卷二伪平胡侯吉文元传。黄超芳广西浔州初任北殿尚书,升春官副丞相。据谢炳金陵癸甲纪事略。

11、春官又副丞相

永(曾)锦发太平天国癸好三年十月,时任春官又副丞相,奉命救扬州,在三汊河血战,当先陷阵,中炮牺牲。涤浮道人金陵杂记。谢炳金陵癸甲纪事略作曾锦发,张德坚贼情汇纂作曹锦发。案太平天国初期避「曾」字讳,改为「永」字,故知永锦发即曾锦发,而贼情汇纂则误「曾」为「曹」。至於所任官职,贼情汇纂作春官又正丞相,金陵癸甲纪事略则作殿前检点,三处不同。考贼情汇纂记载,在曾锦发战死那个月,蒙得恩升春官又正丞相,林绍璋则升春官又副丞相,两职都在此月出缺。但涤浮道人系在天京得亲见曾锦发住处,而张德坚则从情报中得来,故本书官职暂从金陵杂记。

林绍璋广西太平天国癸好三年十月授。详本传。据张德坚贼情汇纂卷二伪春官又副丞相林绍璋传。

蓝成春广西太平天国丙辰六年夏守安徽庐州三河镇时任此职。详本传。据涤浮道人金陵杂记。

12、夏官正丞相

黄玉昆广西桂平太平天国癸好三年五月授。至甲寅四年二月升。详本传。据张德坚贼情汇纂卷二伪卫天侯黄玉昆传。

何震川广西象州太平天国甲寅四年二月授。详本传。据同上书卷二伪夏官正丞相何震川传。

13、夏官又正丞相

周胜坤广西家富,做典当业。金田起义,把家财献作军资,初授左一军副典圣库。太平天国甲寅四年四月以战功授夏官又正丞相。丙辰六年三月,守镇江汤头营寨战死。据同上书卷二伪夏官又正丞相周胜坤传、李秀成自述原稿。

曾立昌广西浔州太平天国癸好三年冬敍功授。详本传。据清咸丰四年四月十一日胜保奏(中国第一历史档案馆藏)、李秀成自述原稿、张德坚贼情汇纂卷二、谢炳金陵癸甲纪事略。

周胜富广西周胜坤胞兄。太平天国甲寅四年春任将军,随曾锦谦守庐州。胜坤战死,胜富以兄袭弟职,镇守江苏句容。据清咸丰四年三月初十日和春、福济片(案此为入奏日期,中国第一历史档案馆藏)、李秀成自述原稿。

 

十、《六律》

 

古代律法,六律律法“六律”即吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律。吏律是关于官吏违反职责的惩罚规定,户律是关于违反税收、田地房屋、婚姻家庭继承、契约等管理秩序的惩罚规定,礼律是关于违反礼仪或祭祀制度的惩罚规定,兵律是关于违反国家边防、军政、邮政制度的惩罚规定,刑律是关于贼盗、杀人、斗殴、奸淫、诈伪等一般刑事犯罪的惩罚规定及违反诉讼程序的惩罚规定,工律是关于违反国家工程营造及水利管理等方面制度的处罚规定。这就是所谓“六律”。

1、详解

六律规分律正文,是律典各条的正文部分,它是关于某一犯罪及处罚的原始、正式、一般规定。明律有460条这样的规定,清律有459条这样的规定。如明清两律的中的“子孙违犯教令”条:“凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者,杖一百”,这就是律条正文。它规定了什么是一种具体犯罪及应受何种处罚。律注或律解,是各条正文的必要注解,一般以小字夹编在各律条相应的文字之间。它的作用是弥补了正文因语言太简略而带来的缺漏,或消除由简约而产生的歧义。如明清律的“子孙违反教令”条,在正文之后均有“谓教令可从而违、家道堪奉而故缺者。须祖父母父母告乃坐”的注解。这一注解消除了下列误解:祖父母父母非法的命令也不得违反;家道贫困无力供养父祖者也要受罚;外人也可以告发此罪。在明代,律注可能有多家,官方曾把它认可的各家律注集中起来,附编在律典中,称为《大明律集解附例》。“集解”,就是汇集各种解释。清初,仍有“集解”之名,但马上就取消了。此后律文中夹存的小字注解,实际上都是官方统一作出的正式注解。

例,是刑事特别法规。它们大多是在特殊的形势背景下为惩治特别类型的犯罪而创制。在明代,它叫“问刑条例”或“拟罪条例”;在清代,它叫“条例”、“附例”或“定例”。例的产生,不外三种情形:一是直接来自皇帝对重大疑难案件的判决,判决中的一般规范性文字被抽离出来作为今后处理同类型的案件应遵行的法律规范。二是刑部根据皇帝的有关诏令、批示草拟出某类案件的处理规则,报皇帝批准后颁行。三是刑部或律例馆根据司法实践中显露的法律漏洞拟出补充或解释性规范,报皇帝批准后颁行。在明代中叶以前,“问刑条例”单独编为一书行用。万历年间(1573-1614)始将律、例合编为一书。清代一直采取律例合编的方式。将例附编在律条正文之后,实际上起到了对律文进行补充或解释的作用:“律为正文,例为附注”[4]。如清律“子孙违反教令”条后附有三条例文。如第一条例文:“子贫不能养赡父母,因致父母自缢死者,杖一百,流三千里。”这条例文是对律条正文的补充,把表面上没有“违反教令”但客观上造成了与“违反教令”一样的后果的行为视同“违反教令”加重处理。

2、法典---中国六律

古代的律典,虽然主要是刑事法典,但国家很少把它正式叫做“刑律”。因为中国古代没有划分部门法的观念,也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念,甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此,国家在制定律典时,根本就没有只是制定刑法典的意思。在当时的立法者看来,制定法典就是制定囊括国家一切事务、一切生活的综合大法,没有什么部门法典之说。国家的其它一切特别法规,都不过是律典的补充。律典和其它特别法规之间的关系,绝对不能等同于今天的宪法与各部门法的关系。立法者在制定律典时,只是意在申明国家禁令,而没有向老百姓宣明权利的意图。国家禁令如何实现?中国古代立法者一般认为:“法度非刑不立,故欲以政导民者,必以刑齐民。”国家正式的律典,主要是用来辅佐“礼”的,是“礼”实现的保障,此即所谓“礼之所去,刑之所取,出乎礼入乎刑,相为表里者也。”于是,国家的法律,基本上就被视为“刑”,即视为当用刑罚保障或督促的禁令。这样一来,在中国古代的律典中,刑事内容和民事内容当然是无法区分的。

在明清律典中,充分体现了这样的观念。律典中的每一条文,几乎都可以称为刑法条文。因为除了名例律以外,六律中的每一条文几乎都有刑罚规定。但是也应该看到,有些条文中附带有明显的、用现代法律观念看来绝对可以视为民法的规则。

例如,明清律都规定:“凡立嫡违法者,杖八十。其嫡妻年五十以上无子者,得立庶长子。不立长子者,罪亦同,(俱改正)。若养同宗之人为子,所养父母无子而舍去者,杖一百,发付所养父母收管。若(所养父母)有亲生子及本生父母无子欲还者,听。其收养异姓义子以乱宗族者,杖六十。若以子与异姓人为嗣者,罪同。其子归宗。其遗弃小儿年三岁以下,虽异姓仍听收养,即从其姓,(但不得以无子遂立为嗣。)”

3、内容

(1)民商事规范附在部分刑法条文之中;没有独立的民商法条文。民商规范在整个条文中仅仅起必要的正面说明或补充作用。

(2)律典文字中体现的民事规则,只是民事法律规范中的极小一部分,只是与国家要处罚的婚姻、家庭、财产、钱债、继承、收养等问题上的犯罪相关的那一小部分。与这些特定犯罪无关的部分均未纳入律典中。

(3)律典正文中虽然仅仅只有上述几条民事性规范,但正文后面所附编的“例”文中却含有大量的民事性规范。即是说,民事法律规范在“礼”之外的最大存在方式就是“例”。

中国传统法典中虽然有私法的内容,但这是就观念来看的。实际上,在中国古代立法者看来,并没有什么公法私法划分。他们从来没有为民事活动制定仅以民事制裁为后盾的法律规范的主观自觉。即使他们制定出了许多纯粹的民事性的“例”,他们仍不过把这些例文当成刑事性律文的补充。一些例文中没有任何刑事性文字,不是因为他们自觉地与刑事性法律规范划清界限,也不是因为他们疏忽,不过是因为立法者认为刑事性规定已经在律条正文中规定了而已。

4、历史沿革

 “六律”与中央政府的六部是相对应的。中央政府设立吏、户、礼、兵、刑、工六部,律典中相应地设“六律”。一般说来,吏律所规定的犯罪与吏部监督管理的事务(官吏任用、考核、管理)相对应,户律所规定的犯罪与户部监督管理的事务(人口、土地、财政、税收的管理)相对应,礼律所规定的犯罪与礼部所监督管理的事务(礼仪、典礼、祭祀秩序的管理)相对应,兵律所规定的犯罪与兵部所监督管理的事务(军政、边防、宫卫管理)相对应,工律所规定的犯罪与工部监督管理的事务(工程营造及水利管理)相对应。至于刑律,情形比较特殊。因为刑部没有上述特定范围的行政管理事务,而只有与惩罚犯罪相关的行政事务,所以就没有象上述五律一样限定范围的“刑律”。于是,在上述五部管理事务范围之外的所有危害人身、危害安全、危害管理秩序、危害财产的刑事犯罪及司法程序中的犯罪,统统被列入“刑律”之中。

这样按六部的管理事务范围来划分刑法分则为六大部分,并不表明这六大类犯罪分别归上述六个部来审理。六部中,只有刑部有司法的职责。这种分类方法,与近代刑法按犯罪种类客体来划分分则的方法大为不同。这表明,明清时代的刑法观念还没有认识到各种不同的犯罪侵犯的是不同种类的社会关系,即还没有进化到区分犯罪客体的程度;立法者只认为犯罪不过是违反了与六部业务相关的制度因而应受惩罚而已。这正是中国传统法观念中的所谓“礼去刑取,出礼入刑”。

在“六律”之上是“名例律”,它位列律典篇首。其内容是关于刑名、刑等、刑之加减、恤刑、赦免、共犯、自首、类推等方面的原则性规定,以及关于律典中使用的词语的语义的解释。它的规定统管全局,指导全律,原则性地体现了儒家的“三纲五常”、“亲亲尊尊”、“矜老恤幼”、“亲亲相隐”等伦理原则。所谓“名例”,全称应是“刑名和法例”。“刑名”即刑罚的名称、种类、等级;“法例”即审判所应遵行的一般原则性规定。名例律与近代刑法的总则相似是毫无疑问的。

按六部来划分刑法分则,是明清律的创举。在元代和此前的各朝代,并没有六部分律。唐宋律分全律为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等十二篇,元律基本上也是这样分篇。到明清律,这些十几个篇名被进一步拆分(如户婚被拆分为户役、田宅、婚姻,斗讼被拆分为斗殴、骂詈、诉讼),分为三十篇,并改称“篇”为“卷”(明)或“门”(清);然后这三十“卷(门)”分别归入六律。